住建部印發(fā)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）以來(lái)，經(jīng)歷了多部法律法規(guī)修訂、營(yíng)改增稅務(wù)體制改革、消防職能劃轉(zhuǎn)到住建部門(mén)等諸多情況，本文將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行解讀當(dāng)前簽訂施工合同合同要主要的細(xì)節(jié)：
1、簽定施工合同，一定要抓住五個(gè)細(xì)節(jié)!
2、簽訂施工合同要注意的十大事項(xiàng)
3、從合同簽訂到工程收尾項(xiàng)目經(jīng)理的工作清單
4、案例解析：施工合同糾紛中的23個(gè)坑
5、《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》新舊版本條款對(duì)照表
NO.1｜壹
簽定建工合同，一定要抓住五個(gè)細(xì)節(jié)!
營(yíng)改增政策全面實(shí)施后，企業(yè)管理的規(guī)范性將直接影響到企業(yè)稅負(fù)水平。企業(yè)在合同條款方面謹(jǐn)慎操作，對(duì)防范稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)尤為重要。以下是合同條款中應(yīng)明確的要點(diǎn)，以及施工企業(yè)如何簽合同更省稅，讓我們來(lái)了解一下吧。
一、明確合同價(jià)格條款
增值稅為價(jià)外稅，應(yīng)當(dāng)在合同中就合同價(jià)款是否包含稅金做出明確約定，避免后期產(chǎn)生爭(zhēng)議。
合同價(jià)款需明確合同含稅總價(jià)、合同價(jià)（不含稅部分）及稅款金額，如果簽訂含稅價(jià)款，一定要附加發(fā)票類(lèi)型（增值稅專(zhuān)用發(fā)票或增值稅普通發(fā)票）和稅率的限制，否則對(duì)項(xiàng)目成本影響很大；如果簽訂的是不含稅價(jià)，企業(yè)將根據(jù)發(fā)票類(lèi)型，決定付款金額。
具體約定形式為合同及其他補(bǔ)充文件中所指“價(jià)款”或“價(jià)格”，如無(wú)特別說(shuō)明，均指含稅價(jià)格，包含增值稅稅款及其他所有稅費(fèi)。
二、明確有關(guān)稅務(wù)信息條款
在合同中，應(yīng)當(dāng)就納稅主體信息、應(yīng)稅行為種類(lèi)及范圍、適用稅率等內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)約定，確保合同主體信息與發(fā)票記載信息一致，同時(shí)明確不同種類(lèi)應(yīng)稅行為的范圍及適用稅率，從而避免履約過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議，實(shí)現(xiàn)甲方的合法合規(guī)進(jìn)項(xiàng)稅額抵扣。
（一）納稅主體信息條款
應(yīng)當(dāng)在合同中明確雙方的基本信息、納稅主體身份及計(jì)稅方式，并約定乙方納稅主體身份發(fā)生變更應(yīng)及時(shí)通知甲方。具體約定形式：
1、乙方為
（1）一般納稅人；（2）小規(guī)模納稅人。
甲方納稅人識(shí)別號(hào)：
乙方納稅人識(shí)別號(hào)：
2、乙方完成本合同項(xiàng)下應(yīng)稅行為的計(jì)稅方式為
（1）一般計(jì)稅；（2）簡(jiǎn)易計(jì)稅。
3、若乙方納稅主體身份發(fā)生變更，應(yīng)自變更之日起15日內(nèi)，以書(shū)面形式告知甲方。
（二）應(yīng)稅行為種類(lèi)、范圍及適用稅率條款
具體約定形式：
本合同項(xiàng)下應(yīng)稅服務(wù)種類(lèi)及金額（以含設(shè)計(jì)的分包合同為例）
1、工程設(shè)計(jì)，金額：（以乙方實(shí)際提供的服務(wù)為準(zhǔn)），適用稅率：6%；
2、工程服務(wù)（包括但不限于安裝、修繕、裝飾等），金額：（以乙方實(shí)際提供的服務(wù)為準(zhǔn)），適用稅率：9%。
三、明確開(kāi)具發(fā)票的義務(wù)及具體要求
在合同中，應(yīng)當(dāng)明確約定乙方的開(kāi)票義務(wù)以及發(fā)票質(zhì)量要求、開(kāi)具與送達(dá)時(shí)間、發(fā)票遺失、發(fā)票記載項(xiàng)目變更等情形及其處置措施，通過(guò)做好前期風(fēng)險(xiǎn)防范，規(guī)避履約過(guò)程中可能發(fā)生的相關(guān)爭(zhēng)議，切實(shí)做到防范風(fēng)險(xiǎn)于未然。
（一）發(fā)票質(zhì)量條款
對(duì)于乙方所開(kāi)具發(fā)票的形式和實(shí)質(zhì)要求，應(yīng)當(dāng)包含：具體金額、蓋具增值稅發(fā)票專(zhuān)用公章、開(kāi)具時(shí)間、匯總開(kāi)票具體規(guī)定等內(nèi)容，確保發(fā)票無(wú)瑕疵。
（二）發(fā)票開(kāi)具及送達(dá)條款
增值稅專(zhuān)用發(fā)票需要在開(kāi)票之日起360日內(nèi)到稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理認(rèn)證，逾期認(rèn)證的會(huì)導(dǎo)致無(wú)法實(shí)現(xiàn)抵扣，應(yīng)當(dāng)明確約定開(kāi)票及送達(dá)條款。
具體約定形式：
1、乙方先開(kāi)具并送達(dá)發(fā)票、且在甲方完成發(fā)票認(rèn)證后，甲方才支付對(duì)應(yīng)款項(xiàng)；
2、為避免乙方以甲方收取并認(rèn)證發(fā)票為由，主張其已完成對(duì)應(yīng)的合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)約定“甲方收取發(fā)票并抵扣的行為，不視為甲方對(duì)乙方履約行為的確認(rèn)”。
（三）發(fā)票遺失的處理?xiàng)l款
具體約定形式：
1、因甲方原因發(fā)票遺失的，乙方應(yīng)提供發(fā)票記賬聯(lián)復(fù)印件及乙方所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的《丟失增值稅專(zhuān)用發(fā)票已報(bào)稅證明單》。
2、因乙方原因發(fā)票遺失的，乙方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)提供相關(guān)憑證或重新開(kāi)具發(fā)票確保甲方能夠抵扣相應(yīng)進(jìn)項(xiàng)稅額。
（四）發(fā)票記載項(xiàng)目變更條款
實(shí)踐中，存在發(fā)票開(kāi)具后，實(shí)際發(fā)生業(yè)務(wù)與發(fā)票記載項(xiàng)目不一致的情形。應(yīng)當(dāng)在合同中對(duì)該種情形的處置做出約定，避免被認(rèn)定為虛開(kāi)發(fā)票的風(fēng)險(xiǎn)。具體約定形式為乙方開(kāi)具發(fā)票后，涉及的服務(wù)類(lèi)別、服務(wù)價(jià)款等增值稅專(zhuān)用發(fā)票記載項(xiàng)目發(fā)生變化的，甲方應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知乙方該事項(xiàng)：
1、甲方未認(rèn)證或抵扣發(fā)票的，乙方應(yīng)在收到通知后作廢原發(fā)票，并于收到通知之日起10日內(nèi)向甲方重新開(kāi)具并提供發(fā)票；
2、甲方已經(jīng)認(rèn)證或抵扣發(fā)票，原發(fā)票無(wú)法作廢的；
若應(yīng)開(kāi)票金額增加的，乙方應(yīng)于收到通知之日起10日內(nèi)向甲方補(bǔ)開(kāi)并提供增加部分金額的發(fā)票；若應(yīng)開(kāi)票金額減少的，乙方應(yīng)于收到通知之日起10日內(nèi)向甲方就減少部分的金額開(kāi)具紅字發(fā)票；
3、發(fā)票其他記載項(xiàng)目發(fā)生變更，導(dǎo)致發(fā)票作廢或存在其他任何瑕疵的，乙方應(yīng)在法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定的時(shí)間內(nèi)重新開(kāi)具發(fā)票、補(bǔ)開(kāi)發(fā)票或提供其他合法書(shū)面材料，保證甲方實(shí)現(xiàn)對(duì)應(yīng)款項(xiàng)進(jìn)項(xiàng)稅額的合法抵扣，否則由乙方承擔(dān)因此而造成的損失。
四、明確違法情形及責(zé)任條款
違約責(zé)任的設(shè)定能夠有效約束和督促乙方按時(shí)、按約提供合法合規(guī)的發(fā)票，同時(shí)也能夠有效規(guī)避乙方違約情況下甲方的經(jīng)濟(jì)損失、降低可能產(chǎn)生的訴訟成本。
具體約定形式：
（一）乙方如以下行為構(gòu)成嚴(yán)重違約：
1、向甲方開(kāi)具的發(fā)票為虛假發(fā)票，或提供由他人開(kāi)具的與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)不符的發(fā)票；
2、向甲方開(kāi)具的發(fā)票無(wú)法認(rèn)證、認(rèn)證不符或其他任何因發(fā)票瑕疵導(dǎo)致發(fā)票作廢；
3、未按約定時(shí)間向甲方開(kāi)具發(fā)票、或拒絕開(kāi)具發(fā)票；
4、發(fā)票遺失，乙方未配合甲方獲得其他可抵扣憑證或重新獲得發(fā)票；
5、乙方納稅主體身份發(fā)生變更，未及時(shí)通知甲方；
6、乙方未向稅務(wù)機(jī)關(guān)按時(shí)繳納對(duì)應(yīng)增值稅稅款，導(dǎo)致甲方無(wú)法抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額；
7、其他因乙方原因，導(dǎo)致甲方無(wú)法實(shí)現(xiàn)進(jìn)項(xiàng)稅額抵扣的情形。
8、發(fā)生以上情形（乙方虛開(kāi)除外），經(jīng)甲方催告乙方拒不改正違約行為，且造成甲方進(jìn)項(xiàng)稅額損失單次或累計(jì)金額達(dá)20000元（貳萬(wàn)元）及以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為嚴(yán)重違約。
（二）違約責(zé)任的承擔(dān)：
乙方構(gòu)成上述嚴(yán)重違約情形的，甲方有權(quán)單方面書(shū)面通知乙方解除分包合同，乙方以甲方的實(shí)際損失承擔(dān)違約責(zé)任。
涉及罰款違約金的條款建議明確合同結(jié)算造價(jià)需要包含過(guò)程中的罰款、違約金等，即施工或供貨方開(kāi)具發(fā)票的時(shí)候需要包含罰款及違約金金額部分，但實(shí)際付款時(shí)此部分金額不予支付。
五、施工企業(yè)簽合同時(shí)如何才能更省稅？
1、營(yíng)改增前后，增值稅計(jì)稅依據(jù)的變化
營(yíng)改增以后，“甲供材”跟營(yíng)改增之前相比，發(fā)生了一個(gè)明顯的區(qū)別。那就是，增值稅計(jì)稅依據(jù)發(fā)生重要變化。
營(yíng)改增之前，甲方購(gòu)買(mǎi)設(shè)備、裝修材料，是不交營(yíng)業(yè)稅的，但是，除了設(shè)備和裝修材料之外的甲供材都是需要交營(yíng)業(yè)稅的，納稅義務(wù)人是施工企業(yè)。
? 案例1：以1000萬(wàn)的工程為例，材料費(fèi)600萬(wàn)，勞務(wù)費(fèi)400萬(wàn)，施工企業(yè)跟業(yè)主簽甲供材合同。
營(yíng)改增之前，施工企業(yè)只能從業(yè)主手里拿到400萬(wàn)的工程款。但是，施工企業(yè)交營(yíng)業(yè)稅必須要以1000萬(wàn)為營(yíng)業(yè)稅申報(bào)的依據(jù)。
營(yíng)改增以后，甲供材的部分，我們計(jì)算增值稅時(shí)，業(yè)主購(gòu)買(mǎi)的材料是不交增值稅的，施工企業(yè)只以收到工程款的多少（即400萬(wàn)）作為營(yíng)業(yè)稅申報(bào)依據(jù)。
施工企業(yè)如果選擇一般計(jì)稅，銷(xiāo)售額就是從業(yè)主處收到的全部?jī)r(jià)款和價(jià)外費(fèi)用；如果選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅，施工企業(yè)的銷(xiāo)售額要減掉分包額。
為什么要這樣算？
營(yíng)改增前，施工企業(yè)實(shí)施的是總包跟分包之間差額抵扣營(yíng)業(yè)稅。營(yíng)改增以后，如果施工企業(yè)選擇了簡(jiǎn)易計(jì)稅，這個(gè)項(xiàng)目所發(fā)生的任何成本，是不能抵扣增值稅的。所以，作為總包方來(lái)講，你選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅的話(huà)，分包開(kāi)給總包的發(fā)票是不能抵扣增值稅進(jìn)項(xiàng)稅的，這就需要將【總包減掉分包的差額/（1+3%）】*3%來(lái)算增值稅。
? 案例2：工程1個(gè)億，業(yè)主買(mǎi)主材2000萬(wàn)，施工企業(yè)拿到工程款8000萬(wàn)。
那么，施工企業(yè)算增值稅的時(shí)候，是以8000萬(wàn)為計(jì)稅依據(jù)的。
2、一般計(jì)稅與簡(jiǎn)易計(jì)稅臨界點(diǎn)的確定
如何界定哪種情況下選擇一般計(jì)稅，哪種情況下選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅呢？
首先，我們假定甲供材合同中約定的，工程價(jià)稅合計(jì)為a（不包含業(yè)主購(gòu)買(mǎi)的材料和設(shè)備）。
如果選擇一般計(jì)稅，增值稅的銷(xiāo)項(xiàng)稅是可以抵扣的，應(yīng)繳增值稅=[a/（1+c%）]*c%-建筑企業(yè)采購(gòu)物資的進(jìn)項(xiàng)稅額；
如果選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅，應(yīng)繳增值稅=[a/（1+3%）]*3%。
我們假設(shè)，以上2種計(jì)稅方法（一般計(jì)稅跟簡(jiǎn)易計(jì)稅）稅額相等的情況下，建筑企業(yè)的采購(gòu)物資的進(jìn)項(xiàng)稅額=7%*a。
同時(shí)，建筑企業(yè)的采購(gòu)物資的進(jìn)項(xiàng)稅額=[建筑企業(yè)采購(gòu)物資價(jià)稅合計(jì)/（1+17%）]*17%=7%*a，得出最終結(jié)果是：建筑企業(yè)采購(gòu)物資價(jià)稅合計(jì)=a*48.180%。
? 案例分析1：
工程1000萬(wàn)（招投標(biāo)報(bào)價(jià)本身含11%的增值稅），材料費(fèi)600萬(wàn)（含11%），其中甲方買(mǎi)材料200萬(wàn)，施工企業(yè)400萬(wàn)，分包100萬(wàn)。
我們假設(shè)，所有材料都可以拿到17%的增值稅專(zhuān)票。
按照一般計(jì)稅方法：
施工企業(yè)可以拿到800萬(wàn)的工程款，那么增值稅=[800萬(wàn)/（1+11%）]*11%-成本400萬(wàn)/（1+11%）*17%=18.01萬(wàn)。
為什么不是除以（1+17%）？因?yàn)槲覀兪前凑章銉r(jià)再加上11%做的總報(bào)價(jià)。一般計(jì)稅，分包給總包開(kāi)票，總包是可以抵扣11%的。
按照簡(jiǎn)易計(jì)稅方法：
增值稅=[（1000-200-100）/(1+3%)]*3%=20.38萬(wàn)
比較之下，可以看出是一般計(jì)稅更省錢(qián)。是不是跟符合我們剛推導(dǎo)出來(lái)的數(shù)值呢？
建筑企業(yè)采購(gòu)物資價(jià)稅合計(jì)=[400萬(wàn)/（1+11%）]*（1+17%）=422萬(wàn)，
大于800萬(wàn)*48.180%=385萬(wàn)，因此應(yīng)該選一般計(jì)稅更省稅。
? 案例分析2：
工程1000萬(wàn)（招投標(biāo)報(bào)價(jià)本身含11%的增值稅），材料費(fèi)600萬(wàn)（含11%），其中甲方買(mǎi)材料500萬(wàn)，施工企業(yè)100萬(wàn)。
按照一般計(jì)稅：
施工企業(yè)可以拿到500萬(wàn)的工程款，那么
增值稅=[500萬(wàn)/（1+11%）]*11%-[成本100萬(wàn)/（1+11%）]*17%=34.23萬(wàn)。
按照簡(jiǎn)易計(jì)稅：
增值稅=[（1000-500-100）/(1+3%)]*3%=11.65萬(wàn)，
驗(yàn)證一下：
建筑企業(yè)采購(gòu)物資價(jià)稅合計(jì)=[100萬(wàn)/（1+11%）]*（1+17%）=105.405萬(wàn)，
小于500萬(wàn)*48.180%=240萬(wàn)，因此應(yīng)該選簡(jiǎn)易計(jì)稅更省稅。
3、結(jié)論
實(shí)際生活中，這個(gè)比例會(huì)比48.180%要小。
因?yàn)樗械慕ㄖ牧喜豢赡芏际前?/span>17%進(jìn)行抵扣的。像砂石料、混凝土只能抵扣3%，還有其它因?yàn)椴僮骰蚬芾矶鴮?dǎo)致的無(wú)法抵扣問(wèn)題也是客觀存在的。實(shí)際生活當(dāng)中，這個(gè)比例應(yīng)該是29.9%左右，也就約等于30%。
因此，營(yíng)改增以后，對(duì)于甲供材工程，如何選擇更省稅的計(jì)稅方法的依據(jù)是：施工企業(yè)采購(gòu)物資價(jià)稅合計(jì)，如果大于甲供材合同約定的工程價(jià)稅合計(jì)的30%，就采用一般計(jì)稅；如果小于30%，就采用簡(jiǎn)易計(jì)稅。
? 特例分析：
如果業(yè)主在合同中要求：材料、設(shè)備由業(yè)主自行采購(gòu)，施工企業(yè)必須給業(yè)主開(kāi)可抵扣11%的增值稅專(zhuān)用發(fā)票，同時(shí)必須用一般計(jì)稅來(lái)計(jì)稅，怎么辦？
工程1000萬(wàn)（招投標(biāo)報(bào)價(jià)本身含11%的增值稅），材料費(fèi)600萬(wàn)（含11%），其中甲方買(mǎi)材料500萬(wàn)，施工企業(yè)100萬(wàn)。
對(duì)于這樣的業(yè)主，最好的解決方法就是跟業(yè)主談判，爭(zhēng)取讓業(yè)主少買(mǎi)材料，建筑企業(yè)多買(mǎi)材料。
爭(zhēng)取讓業(yè)主采購(gòu)材料減到200萬(wàn)，這樣就合理了，施工企業(yè)的利潤(rùn)才能得到保證。
以上的內(nèi)容，都是從施工企業(yè)的角度來(lái)分析的。對(duì)于業(yè)主來(lái)講，是很難接受這樣的要求的。
4、不同計(jì)稅方法對(duì)業(yè)主的影響
對(duì)于不同的計(jì)稅方法，房開(kāi)公司（業(yè)主）可以抵扣多少增值稅呢？
還以上面為例：
一般計(jì)稅，業(yè)主可以抵扣：[200萬(wàn)/(1+11%)]*17%+[800萬(wàn)/(1+11%)]*11%=30.63+79.28=109.91萬(wàn)
簡(jiǎn)易計(jì)稅，業(yè)主可以抵扣：[500萬(wàn)/(1+11%)]*17%+[（1000萬(wàn)-500萬(wàn)）/(1+3%)]*3%=97萬(wàn)
從上面的計(jì)算可以看出，第一種方案，也就是業(yè)主選擇甲供材，建筑企業(yè)選擇一般計(jì)稅，對(duì)于業(yè)主來(lái)講更合算，更省稅，因此也最容易簽合同。
最后，我們總結(jié)一下要點(diǎn)：
（1）項(xiàng)目管理層負(fù)責(zé)簽合同的領(lǐng)導(dǎo)，一定要懂稅法。
（2）稅收是是簽合同簽出來(lái)的，不是財(cái)務(wù)部做出來(lái)的。
（3）建筑企業(yè)應(yīng)該多準(zhǔn)備幾個(gè)方案，分別從自己和業(yè)主角度考慮，經(jīng)過(guò)談判選取能讓雙方都獲利的合同方案。
5、溫馨提示
一般來(lái)講，對(duì)于甲供材合同，施工企業(yè)選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅方法更省稅。
同時(shí)，需要注意一下幾點(diǎn)：
（1）按照稅法規(guī)定，選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅后36個(gè)月內(nèi)不能更改；
（2）簡(jiǎn)易計(jì)稅是專(zhuān)門(mén)針對(duì)項(xiàng)目來(lái)講的，不是針對(duì)建筑企業(yè)來(lái)講的（施工企業(yè)可以這個(gè)項(xiàng)目選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅，另一個(gè)項(xiàng)目選擇一般計(jì)稅）；
（3）新項(xiàng)目，只有甲供材合同和包工的合同，才可以選用簡(jiǎn)易計(jì)稅；除甲供材合同和包工合同外，其他工程建議選用一般計(jì)稅。
注：文中二、三、四提到的甲方指代我方、乙方指代合同相對(duì)方，應(yīng)根據(jù)具體合同內(nèi)容確定名稱(chēng)。
NO.2｜貳
簽訂施工合同要注意的十大事項(xiàng)
建設(shè)工程施工合同是依法保護(hù)發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件，是發(fā)承包雙方在工程施工過(guò)程中的最高行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛，在簽訂過(guò)程中，以下10個(gè)方面需要注意。
一、關(guān)于發(fā)包人與承包人
1、發(fā)包方需要滿(mǎn)足兩方面內(nèi)容：
①主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等。
②履約能力即資金問(wèn)題。施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。
2、承包方需要滿(mǎn)足的內(nèi)容有：
①資質(zhì)情況；②施工能力；③社會(huì)信譽(yù)；④財(cái)務(wù)情況。
承包方的二級(jí)公司和工程處不能對(duì)外簽訂合同。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真的分析和判斷。
二、合同價(jià)款應(yīng)注意
1、合同價(jià)款的填寫(xiě)，應(yīng)依據(jù)住建部規(guī)定，招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書(shū)中的中標(biāo)價(jià)格在協(xié)議書(shū)內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書(shū)內(nèi)約定。
2、合同價(jià)款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價(jià)、暫估價(jià)、概算價(jià)、都不能作為合同價(jià)款，約而不定的造價(jià)不能作為合同價(jià)款。
三、發(fā)包人工作與承包人工作條款應(yīng)注意
1、雙方各自工作的具體時(shí)間要填寫(xiě)準(zhǔn)確。
2、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫(xiě)詳細(xì)。
3、雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對(duì)方損失的范圍、具體責(zé)任和計(jì)算方法要填寫(xiě)清楚。
四、合同價(jià)款及調(diào)整價(jià)款應(yīng)注意
1、填寫(xiě)合同價(jià)款及調(diào)整時(shí)應(yīng)按《通用條款》所列的固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格、成本加酬金三種方式，約定一種寫(xiě)入本款。
2、采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類(lèi)。如：總價(jià)包死、單價(jià)包死，還是部分總價(jià)包死，以免履約過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議。
3、采用固定價(jià)格必須把風(fēng)險(xiǎn)范圍約定清楚。
4、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個(gè)百分比系數(shù)，也可采用絕對(duì)值法。
5、對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，應(yīng)約定調(diào)整方法。
五、工程預(yù)付款條款應(yīng)注意
1、填寫(xiě)約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來(lái)計(jì)算。
2、應(yīng)準(zhǔn)確填寫(xiě)發(fā)包人向承包人撥付款項(xiàng)的具體時(shí)間或相對(duì)時(shí)間。
3、應(yīng)填寫(xiě)約定扣回工程款的時(shí)間和比例。
六、工程進(jìn)度款條款應(yīng)注意
1、工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認(rèn)的已完工程量，相應(yīng)的單價(jià)及有關(guān)計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算。
2、工程進(jìn)度款的支付時(shí)間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。
七、材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意
1、應(yīng)詳細(xì)填寫(xiě)材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級(jí)、提供的時(shí)間和地點(diǎn)。
2、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。
3、雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。
八、違約條款應(yīng)注意
1、在合同中首先應(yīng)約定發(fā)包人對(duì)《通用條款》中的預(yù)付款、工程進(jìn)度款、竣工結(jié)算的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。
2、在合同中應(yīng)約定承包人對(duì)《通用條款》違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。
3、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。
4、違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭(zhēng)議。
九、爭(zhēng)議與工程分包條款應(yīng)注意
1、爭(zhēng)議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達(dá)成一致意見(jiàn)。
2、如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁不受級(jí)別地域管轄限制。
3、如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）。
4、分包的工程項(xiàng)目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。
十、關(guān)于補(bǔ)充條款
1、需要補(bǔ)充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補(bǔ)充或修改，可在《補(bǔ)充條款》內(nèi)盡量補(bǔ)充，依次按順序排列。
2、補(bǔ)充條款必須符合國(guó)家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書(shū)面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽(yáng)合同”。
NO.3｜叁
從合同簽訂到工程收尾
項(xiàng)目經(jīng)理的工作清單
合同簽訂階段
階段性工作
★合同和技術(shù)協(xié)議簽訂
★工程預(yù)付款
項(xiàng)目經(jīng)理的任務(wù)
●參與合同和技術(shù)協(xié)議的談判
●申請(qǐng)、辦理工程預(yù)付款接收
項(xiàng)目部成立階段
階段性工作
★組建項(xiàng)目組
★制定項(xiàng)目目標(biāo)策劃
項(xiàng)目經(jīng)理的任務(wù)
●擬定項(xiàng)目組成員
●組織編制項(xiàng)目策劃、分解項(xiàng)目目標(biāo)
●設(shè)計(jì)目標(biāo)分解
●采購(gòu)進(jìn)度目標(biāo)分解
●施工進(jìn)度目標(biāo)分解
●分包資源進(jìn)度目標(biāo)分解
項(xiàng)目進(jìn)場(chǎng)前階段
階段性工作
★技術(shù)協(xié)議細(xì)節(jié)上的明確
★設(shè)計(jì)采購(gòu)協(xié)調(diào)
★社會(huì)的外部關(guān)系協(xié)調(diào)
★了解市場(chǎng)環(huán)境
★項(xiàng)目部籌建環(huán)境
★確定分包單位
★項(xiàng)目成本控制
★業(yè)主、監(jiān)理溝通
項(xiàng)目經(jīng)理的任務(wù)
●通過(guò)設(shè)計(jì)聯(lián)絡(luò)會(huì)
●協(xié)調(diào)采購(gòu)、設(shè)計(jì)提資和落實(shí)設(shè)計(jì)采購(gòu)進(jìn)度
●項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐慕ㄎ?、稅?wù)局、公安局聯(lián)系
●項(xiàng)目所在地的當(dāng)?shù)夭牧鲜袌?chǎng)價(jià)格、勞動(dòng)力市場(chǎng)價(jià)格，當(dāng)?shù)氐亩~信息
●當(dāng)?shù)氐淖》?、生活費(fèi)用價(jià)格
●當(dāng)?shù)氐闹伟矤顩r
●項(xiàng)目部辦公和生活條件
●參加分包單位的招標(biāo)定標(biāo)
●分析項(xiàng)目成本及費(fèi)用計(jì)劃
●與業(yè)主主管部門(mén)及人員聯(lián)系切磋
項(xiàng)目開(kāi)工前階段
階段性工作
★現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目部進(jìn)點(diǎn)
★現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目部配置
★合同規(guī)定的業(yè)主同步支付許諾的條件
★安全管理協(xié)議
★現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目部策劃文件建立
★建立項(xiàng)目部的管理制度
★開(kāi)工前的準(zhǔn)備工作
項(xiàng)目經(jīng)理的任務(wù)
●協(xié)調(diào)項(xiàng)目管理部施工經(jīng)理及前期人員到位
●指導(dǎo)施工經(jīng)理布置落實(shí)現(xiàn)場(chǎng)配置
●申請(qǐng)工程進(jìn)點(diǎn)應(yīng)支付的款項(xiàng)
●落實(shí)分包單位進(jìn)場(chǎng)
●與業(yè)主簽訂安全管理協(xié)議
●與分包單位簽訂安全管理協(xié)議
●審核施工經(jīng)理組織編制的施工組織總設(shè)計(jì)
●分批審批專(zhuān)業(yè)質(zhì)量檢驗(yàn)劃分表
●利用公司已有的管理制度和按照合同規(guī)定組織編制管理制度
●指導(dǎo)施工經(jīng)理檢查落實(shí)開(kāi)工各項(xiàng)條件和協(xié)調(diào)開(kāi)工前公司應(yīng)完成的各種任務(wù)
工程施工階段
工程進(jìn)度控制
●按照項(xiàng)目總計(jì)劃協(xié)調(diào)設(shè)計(jì)施工圖按設(shè)計(jì)出圖計(jì)劃出版
●按照項(xiàng)目總計(jì)劃協(xié)調(diào)設(shè)備到場(chǎng)時(shí)間
●掌握工程關(guān)鍵線(xiàn)路
●定期召開(kāi)工程月例會(huì)，盤(pán)點(diǎn)工程節(jié)點(diǎn)進(jìn)度
●協(xié)調(diào)分包單位勞動(dòng)力、機(jī)械滿(mǎn)足施工進(jìn)度要求
工程質(zhì)量控制
●與技術(shù)部一起審查施工圖紙是否滿(mǎn)足技術(shù)協(xié)議的要求
●協(xié)調(diào)督促采購(gòu)部對(duì)重要設(shè)備的監(jiān)造
●督促現(xiàn)場(chǎng)施工專(zhuān)工保障工程施工質(zhì)量
●按照公司的程序問(wèn)題處理對(duì)不合格產(chǎn)品的處置
工程成本控制
●按照總合同規(guī)定辦理向業(yè)主收取工程款
●按照分包合同辦理向分包單位支付
●辦理因業(yè)主原因增加的成本索賠
●控制處理分包單位費(fèi)用索賠
●辦理因分包方原因的引起的成本索賠
●審核控制項(xiàng)目部日程費(fèi)用
安全管理
●定期檢查項(xiàng)目的安全情況
●檢查《安全管理制度》的落實(shí)情況
●督促安全工程師加強(qiáng)安全管理
●協(xié)調(diào)解決安全管理中的問(wèn)題
日常管理
●與業(yè)主、監(jiān)理溝通
●組織召開(kāi)工程例會(huì)
●協(xié)調(diào)工程問(wèn)題
●向公司領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)工程情況和需要解決問(wèn)題
●督促檢查項(xiàng)目的各種制度的落實(shí)情況
●協(xié)調(diào)外部關(guān)系
工程收尾階段
●組織現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目部收集整理移交竣工資料
●協(xié)調(diào)設(shè)計(jì)出版竣工圖并移交
●辦理驗(yàn)收交接書(shū)
●協(xié)調(diào)處理系統(tǒng)缺陷消缺
●辦理工程移交生產(chǎn)交接書(shū)
●辦理工程竣工驗(yàn)收證書(shū)
●辦理項(xiàng)目部撤銷(xiāo)手續(xù)
●對(duì)項(xiàng)目部人員進(jìn)行考核評(píng)價(jià)
●組織編制工程總結(jié)
●組織工程系統(tǒng)性能測(cè)試及移交測(cè)試報(bào)告
合同收尾階段
●與業(yè)主辦理工程結(jié)算
●與分包單位辦理工程結(jié)算
●組織相關(guān)人員對(duì)工程進(jìn)行回訪
NO.4｜肆
案例解析：施工合同糾紛中的23個(gè)坑
近年來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問(wèn)題層出不窮。為正確審理此類(lèi)案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見(jiàn)，現(xiàn)就此類(lèi)案件審理中的一些突出問(wèn)題作出解答，供辦案時(shí)參考。
一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？
建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以?xún)?nèi)部承包合同的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。
二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？
發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門(mén)予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效。
發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。
三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法所約定的條款的效力？
建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法雖然與建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。
四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？
建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國(guó)家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
五、如何認(rèn)定開(kāi)工時(shí)間？
建設(shè)工程施工合同的開(kāi)工時(shí)間以開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告為依據(jù)。開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開(kāi)工條件的，應(yīng)以開(kāi)工條件成就時(shí)間確定。沒(méi)有開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間確定。
六、如何認(rèn)定工期順延？
發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。
七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，能否再以質(zhì)量問(wèn)題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價(jià)款？
發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。
八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)？
要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動(dòng)鑒定程序。
九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對(duì)抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？
承包人訴請(qǐng)給付工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國(guó)家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理；發(fā)包人請(qǐng)求承包人賠償損失的，按反訴處理。
十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)？
雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過(guò)程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對(duì)帳簽證以及其他往來(lái)函件、記錄等書(shū)面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。
十一、施工過(guò)程中誰(shuí)有權(quán)利對(duì)涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？
要嚴(yán)格把握工程施工過(guò)程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對(duì)工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒(méi)有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對(duì)發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。
十二、能否調(diào)整總價(jià)包干合同的工程量、工程價(jià)款？
建設(shè)工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒(méi)有約定，總價(jià)包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款；總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
十三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰(shuí)有權(quán)利請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款？
建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款。
十四、承包人能否直接請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款？
建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。
建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件確定工程價(jià)款。
建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過(guò)60天。
建設(shè)工程施工合同中對(duì)此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。
十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？
認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對(duì)施工過(guò)程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來(lái)函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書(shū)面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議”。
十六、對(duì)“黑白合同”如何結(jié)算？
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過(guò)備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。
當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過(guò)備案登記，兩份合同均為無(wú)效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。
十七、啟動(dòng)工程量和工程價(jià)款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問(wèn)題？
當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款存在爭(zhēng)議，不能協(xié)議一致，也無(wú)法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請(qǐng)鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。
訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。
一審訴訟期間對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。
二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會(huì)公共利益或第三人利益的除外。
人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價(jià)款的，不應(yīng)再就工程價(jià)款委托鑒定。
十八、工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？
發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后，在合理期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，不能以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款。
十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法約定的性質(zhì)？
建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請(qǐng)求按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙邨l、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。
二十、合同無(wú)效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？
建設(shè)工程施工合同無(wú)效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書(shū)或法律法規(guī)的規(guī)定，請(qǐng)求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。
二十一、承包人能否一并請(qǐng)求逾期支付工程款的違約金和利息？
承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時(shí)請(qǐng)求支付相應(yīng)利息。
二十二、建設(shè)工程施工合同無(wú)效情形下，誰(shuí)有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？
建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
二十三、實(shí)際施工人可以向誰(shuí)主張權(quán)利？
實(shí)際施工人的合同相對(duì)人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無(wú)效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。
【案例一】
簽訂黑白合同 按實(shí)結(jié)算付款
2003年9月28日，置業(yè)公司與環(huán)宇公司簽訂置業(yè)涂山花園建設(shè)工程補(bǔ)充協(xié)議一份，約定由環(huán)宇公司承建置業(yè)涂山花園中總平面圖劃分標(biāo)段的1、2、3、5、6、7號(hào)樓、會(huì)館(地下停車(chē)場(chǎng))、幼兒園工程。該協(xié)議第六條同時(shí)明確，本協(xié)議作為合同文本的補(bǔ)充條件，與合同具有同等法律效力。原招投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書(shū)與合同文本及本補(bǔ)充協(xié)議有抵觸的，以合同文本及本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)，當(dāng)合同文本與本補(bǔ)充協(xié)議有抵觸的，以本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。2003年11月27日，置業(yè)公司發(fā)布招標(biāo)文件。應(yīng)置業(yè)公司的邀請(qǐng)，環(huán)宇公司作為投標(biāo)人參加了投標(biāo)，并以總造價(jià)下浮5.25%中標(biāo)。2003年12月28日，雙方訂立建設(shè)工程施工合同一份，合同載明：由環(huán)宇公司承攬施工置業(yè)涂山花園I標(biāo)工程，工程內(nèi)容為總平面圖劃分段內(nèi)的1、2、3、5、6、7號(hào)樓、會(huì)館(地下車(chē)庫(kù))、幼兒園，承包范圍為施工圖范圍內(nèi)的建筑工程、水電安裝工程，合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日，總?cè)諝v天數(shù)為300天。并明確雙方于2003年9月28日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議建設(shè)工程施工合同文本的補(bǔ)充內(nèi)容，其法律效力大于合同文本。
后環(huán)宇公司依約施工，工程也竣工驗(yàn)收。2008年5月18日，環(huán)宇公司向法院起訴，要求按照招投標(biāo)合同結(jié)算工程款，工程造價(jià)為4837萬(wàn)元，置業(yè)公司已支付3289萬(wàn)元，尚有1548萬(wàn)元沒(méi)有支付，請(qǐng)求置業(yè)公司立即支付。
法院經(jīng)審理認(rèn)為：案涉合同為“黑白合同”。在置業(yè)公司進(jìn)行招投標(biāo)以前，雙方就已于2003年12月28日簽訂了建設(shè)工程施工合同。換言之，“黑”合同在先，“白”合同在后，白合同實(shí)際上是雙方當(dāng)事人串標(biāo)的結(jié)果，是雙方當(dāng)事人為規(guī)避行政監(jiān)管而簽訂的虛假意思表示的合同，對(duì)雙方均無(wú)約束力，黑白合同均是串通的結(jié)果，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。因此本案不應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。結(jié)合雙方當(dāng)事人的約定，明確“黑”合同的效力大于中標(biāo)合同，而且雙方在實(shí)際履行過(guò)程中，也是按照補(bǔ)充協(xié)議而非招投標(biāo)合同，因此結(jié)合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示和實(shí)際履行的情況，應(yīng)當(dāng)按照補(bǔ)充協(xié)議作為結(jié)算依據(jù)。據(jù)此，對(duì)環(huán)宇公司要求按照招投標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算的請(qǐng)求不予支持。
【案例二】
內(nèi)部承包實(shí)為掛靠 對(duì)外責(zé)任自己來(lái)挑
綠地公司系會(huì)展中心工程的總包方。2008年3月1日，綠地公司與史某簽訂《會(huì)展中心工程內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》，約定：
1、史某以包工包料包施工方式向綠地公司承包會(huì)展中心工程的全部施工與管理，綠地公司按審計(jì)總價(jià)的2%收取管理費(fèi)，余下的工程款歸史某所有包干使用；
2、綠地公司為史某刻制發(fā)放本工程所需項(xiàng)目部相關(guān)用章，并交史某使用，史某不得使用未經(jīng)綠地公司核準(zhǔn)備案之用章用于本工程的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，史某不得以公司項(xiàng)目部用章對(duì)外簽訂合同；
3、綠地公司按建設(shè)方每支付一筆工程款，在扣除相關(guān)管理費(fèi)等費(fèi)用后支付第三人。
協(xié)議簽訂后，史某將上述工程中的腳手架及其輔助工程交其同鄉(xiāng)張某承包。施工過(guò)程中，張某從史某處陸續(xù)領(lǐng)取工程款人民幣21萬(wàn)元。后張某完工退場(chǎng)。2009年1月22日，史某在張某制作的《項(xiàng)目工資清單》上簽字并寫(xiě)明“同意支付”，并在承諾書(shū)上加蓋了綠地公司項(xiàng)目部圖章。后由于史某未支付上述工程款，張某于2009年1月24日至綠地公司要求付款。由于春節(jié)將至，綠地公司為解決糾紛，要求史某先向綠地公司出具300萬(wàn)元的借條，然后綠地公司將款項(xiàng)支付給張某。此后，張某因繼續(xù)催促支付剩余款項(xiàng)未果而訴至法院，請(qǐng)求判決綠地公司支付工程款29萬(wàn)元。法院審理中張某又要求將史某作為第三人，并要求綠地公司和史某共同承擔(dān)支付上述工程款的責(zé)任。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，史某從綠地公司處承接案涉工程項(xiàng)目，雖然是以?xún)?nèi)部承包合同的名義，但是雙方當(dāng)事人不存在實(shí)質(zhì)的內(nèi)部關(guān)系，史某不是綠地公司的員工，綠地公司也未在資金、技術(shù)、設(shè)備等方面對(duì)史某提供支持。因此，所謂內(nèi)部承包合同實(shí)際上是一種掛靠關(guān)系。史某承接工程后將其中腳手架及輔助工程交張某施工，雖然未訂立合同，但雙方存在分包關(guān)系。
本案中，史某對(duì)所涉工程款項(xiàng)已經(jīng)予以確認(rèn)，故其應(yīng)向張某支付相應(yīng)工程款。綠地公司與張某采取掛靠方式承包工程，違反國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定，也應(yīng)就張某主張的工程款承擔(dān)付款責(zé)任。張某要求綠地公司及史某支付工程欠款的訴請(qǐng)依法有據(jù)，予以支持。
【案例三】
違反最低保修期限 約定保修期限雖滿(mǎn) 質(zhì)量責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)
二建公司與眾心公司簽訂《建筑工程施工合同》，由二建公司承建眾心公司辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經(jīng)竣工驗(yàn)收并交付眾心公司使用。眾心公司對(duì)大樓進(jìn)行裝修投入使用后，大樓隨即出現(xiàn)諸多質(zhì)量問(wèn)題，眾心公司遂停止支付剩余工程款。二建公司遂向法院提起訴訟，要求眾心公司支付剩余款項(xiàng)。眾心公司以工程存在質(zhì)量問(wèn)題為由予以抗辯。
經(jīng)鑒定，工程存在以下質(zhì)量問(wèn)題：屋面、三層平臺(tái)裂縫、滲漏；衛(wèi)生間滲漏；墻面和窗邊滲漏。質(zhì)量問(wèn)題系施工所致。修復(fù)費(fèi)用鑒定為15萬(wàn)元。
法院審理認(rèn)為：建設(shè)工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條的規(guī)定，“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：
（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；
（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；
（四）電氣管線(xiàn)、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。” 雙方在合同中關(guān)于整個(gè)工程保修期為一年的約定，違背了有關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬無(wú)效，二建公司作為施工單位應(yīng)對(duì)建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。
因此，工程雖然驗(yàn)收合格，但在法律法規(guī)規(guī)定的最低保修期限內(nèi)，工程主體結(jié)構(gòu)工程，屋面防水工程、衛(wèi)生間、外墻面的防滲漏等均出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，作為施工方的二建公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。
NO.5｜伍
示范文本和條款對(duì)照表
2017年10月30日，住建部公布了2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（簡(jiǎn)稱(chēng)“2017版合同文本”）。與2013年《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）（簡(jiǎn)稱(chēng)“2013版合同文本”）相比，2017版合同文本主要針對(duì)“缺陷責(zé)任“與”質(zhì)量保證金”兩項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行了修改，具體修改見(jiàn)附件《住建部2017版建設(shè)工程施工合同（示范文本）修改對(duì)照表》。
一、關(guān)于“缺陷責(zé)任”的修改
（一）關(guān)于“缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間“的修改
關(guān)于缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間，2017版合同文本做了如下方面修改：
1、缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間由“實(shí)際竣工日期起”，修改為“從工程通過(guò)竣工驗(yàn)收之日起”。
2、增加規(guī)定“因承包人原因?qū)е鹿こ虩o(wú)法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，缺陷責(zé)任期從實(shí)際通過(guò)竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算”。
3、將“因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o(wú)法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，缺陷責(zé)任期自承包人提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告之日起開(kāi)始計(jì)算”，修改為“因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o(wú)法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，在承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90天后，工程自動(dòng)進(jìn)入缺陷責(zé)任期”。實(shí)際上，將此種情況下缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間向后推了90天。
（二）關(guān)于缺陷責(zé)任具體內(nèi)容的修改
關(guān)于缺陷責(zé)任的具體內(nèi)容，2017版合同文本做了如下修改：
1、2017版合同文本增加了關(guān)于“缺陷責(zé)任的具體內(nèi)容”的描述，即第15.2.2項(xiàng)規(guī)定的，“缺陷責(zé)任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費(fèi)用。如承包人不維修也不承擔(dān)費(fèi)用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費(fèi)用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進(jìn)行索賠。承包人維修并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用后，不免除對(duì)工程的損失賠償責(zé)任?！?/span>
2、2017版合同文本明確缺陷責(zé)任期包含延長(zhǎng)部分最長(zhǎng)不能超過(guò)24個(gè)月。
3、2017版合同文本增加如下內(nèi)容，“由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負(fù)責(zé)組織維修，承包人不承擔(dān)費(fèi)用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費(fèi)用?！?/span>
二、關(guān)于質(zhì)量保證金的修改
關(guān)于質(zhì)量保證金，2017合同文本在第15.3款【質(zhì)量保證金】、第15.3.2目和第15.3.3目進(jìn)行了以下修改：
1、2017版合同文本增加規(guī)定，“在工程項(xiàng)目竣工前，承包人已經(jīng)提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人不得同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金?！奔绰募s擔(dān)保和質(zhì)量保證金不能同時(shí)使用。
2、2017版合同文本將質(zhì)量保證金的額度從“不得超過(guò)結(jié)算合同價(jià)格的5%”，修改為“不得超過(guò)工程價(jià)款結(jié)算總額的3%”，減輕了承包人的負(fù)擔(dān)。
3、2017版合同文本明確了如果發(fā)包人扣留的是質(zhì)量保證金，則“發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時(shí)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款基準(zhǔn)利率支付利息”。
4、2017版合同文本增加了退還承包人質(zhì)量保證金的程序，即：
“缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人認(rèn)真履行合同約定的責(zé)任，到期后，承包人可向發(fā)包人申請(qǐng)返還保證金。
發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請(qǐng)后，應(yīng)于14天內(nèi)會(huì)同承包人按照合同約定的內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)。如無(wú)異議，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定將保證金返還給承包人。對(duì)返還期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在核實(shí)后14天內(nèi)將保證金返還承包人，逾期未返還的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請(qǐng)后14天內(nèi)不予答復(fù)，經(jīng)催告后14天內(nèi)仍不予答復(fù)，視同認(rèn)可承包人的返還保證金申請(qǐng)。
發(fā)包人和承包人對(duì)保證金預(yù)留、返還以及工程維修質(zhì)量、費(fèi)用有爭(zhēng)議的，按本合同第20條約定的爭(zhēng)議和糾紛解決程序處理?！?/span>
三、2017版合同文本修改內(nèi)容對(duì)承包人和發(fā)包人的影響
1、關(guān)于“缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間”的修改總體上加重了承包人的責(zé)任，實(shí)際上延長(zhǎng)了承包人承擔(dān)缺陷責(zé)任期限，對(duì)此承包人應(yīng)當(dāng)特別注意。
2、關(guān)于質(zhì)量保證金的規(guī)定，則整體上減輕了承包人的義務(wù)和責(zé)任，因而該部分的修改對(duì)于承包人較為有利，業(yè)主對(duì)此應(yīng)當(dāng)特別注意。
3、關(guān)于缺陷責(zé)任的具體內(nèi)容的修改，只是細(xì)化和明確了原來(lái)不明確的內(nèi)容，可以避免因理解不一致產(chǎn)生的分歧，并沒(méi)有明顯加重哪一方當(dāng)事人的義務(wù)，對(duì)于當(dāng)事人雙方都有好處。
附件：住建部2017版建設(shè)工程施工合同（示范文本）修改對(duì)照表
